具体来说，根据基本权利教义学通说，基本权利侵害（限制、干预）[42]中的侵害必须具备四个要件：一是目的性，国家本着限制某人基本权利的意图从而做出了某种行为。

尤其当某些自主控制、引导、计划自己生活的能力受到威胁时，公法必须提供有效的补救和保护。我曾经在他处明白表示过：大致上只有关于清末变法的法律史学讨论，才可能是法学院里面的法律史学，因为这直接影响到今天中国实在法体系的样子。

因为实在法并不是个单一的概念，而是一套相互关联的概念体系，它们合在一起足以应对大部分的问题。连续用了两个如果，说明我的真实想法并非完全如此，但我之所以在从划分标准到社会事实上大费周章，是因为接下来我将主张一种复合型的部门法划分标准：一方面，有理由对实在法作公法与私法的区分，因此公私法划分并不是个社会事实，而是一种规范性要求。See Gustav Radbruch, Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson tans., Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26, No.1(2006), pp.1-11.[21]See H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review, Vol.71, No.4(1958), pp.618-621.[22]所谓实在法的方式指通常只能适用既有的实在法，即使实在法存在严重问题，也只能采取先制定新法后适用该法的方式。[13]就像前面暗示的一样，我认为法律与科技的问题的确是法理学的重要内容，但我不太认为存在一种学术研究意义上的数字法学，虽然我并不反对存在一种教学组织上的数字法学。[8]此外，无论是特殊法理学还是一般法理学，都既包括价值的部分，又包括概念的部分。

这是因为，如果公法是私法的背景条件或环境，公法就必须为私法提供基本的实现保障。如果这种说法是成立的，那么部门法划分的真相是：社会事实在先，划分标准在后，划分标准不过是为了使现状具有正当性而作的事后伪装。需要指出的是，笔者所定义的既得权概念已经跳脱了上述德法两国的特定历史背景，并不纠缠于学说史与制度史，两国因自身的历史、制度差异，对同一概念加上了不同的功能取向。

[20]参见黄宇骁：《行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨》，载《政治与法律》2021年第2期，第113-114页。此时，通过国家赔偿程序得到损害救济的情形在很大程度上会被限缩，大量损害救济需要通过国家补偿程序进行填补。[46]参见柳建龙：《论基本权利冲突》，载《中外法学》2021年第6期。当然，学说史上并非没有为基本权利结果侵害的识别标准作努力，这依然是一个尚在探索的前沿问题。

可见，两种观念下权利保护范围认定所依据的规范根本上是不一致的。如此一来，既得权应当尊重命题下讨论的内容便是宪法基本权利教义学所讨论的内容了。

后者是法定侵害范围内的具体内容，前者却是要求排除法定侵害范围之外的侵害——这就好比在民事诉讼中，原告向法院诉求的不是具体内容的请求权，而是请求被告不要违法。如果抱持请求权式的权利观念，那么构造则大不相同。[43]将这种宪法学上的基本权利侵害教义套用到国家作出行政行为这一场景中是什么情形呢？此时，行政主体利用行政行为这一典型的法律行为，且具有命令性与强制性（行政行为效力），本着主观上限制某人自由意图而作出，且该人受到的侵害是行政行为的直接结果而不是间接结果——这在行政法上指代的就是作为行政行为法律效果对象的相对人，行政行为法律效果理论其实就是宪法学中所说的基本权利侵害理论，同一事物从客观上看是行政行为侵害，但从主观上看却是基本权利侵害。[49]近来，有学者区分影响力与约束力，将立法工作中基本权利的指导称之为影响力，排除在规范意义的效力也即约束力之外，可供参考。

此外，这些基本权利规范的保护范围、侵害认定、侵害正当化等内容相当丰富，并非空洞无物的宣示。[41]若行政法是宪法具体化的前提是正确的，那么行政法与基本权利的单纯对峙结构并不精确，基本权利仅从外侧（行政法不得侵犯基本权利）而不是内侧（行政法本身是基本权利的具体化）去约束行政法的立场是建立在两者互相孤立、自我完结的基础上的。[12]参见王天华：《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，载《中国法律评论》2020年第6期，第84页。第二，客观诉讼与主观诉讼的差异。

而且还存在一个问题，即个人信息权如果是一种行政法权利，那么当行政主体依单行法限制个人信息权时，依法行政与权利不受侵害之间的紧张关系又会出现。[6]参见王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，载《现代法学》2012年第5期，第78页。

[40]只要依法就可以限制基本权利的思想，参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，载《中国法学》2021年第1期，第128页。从逻辑上说，旧法存续、国家补偿与既得权应当尊重命题间缺少一项重要的前提，那就是既得权侵害的正当化问题。

行政法上主张民事财产权保护所体现的私法上的权利，公法也要保护的逻辑严格来说并非错误，只是中间缺了一环重要的逻辑链条，即一种私权之所以不得被行政主体侵犯，不是因为行政法上也要保护民法权利，而是因为虽然是民法上的权利，但这种权利同样受到宪法基本权利的保护，因而行政法上也必须给予保护，也即民事财产权→宪法基本权利保护→行政法上应当保护的逻辑链条，而不是从民法一下子跳跃到行政法——行政主体保护公民私权的一般性义务，不是民法课予的，也不是行政法课予的（反而更多是在限制私权），而是宪法课予的。此时，从客观法视角看行政主体作出了一定内容的行政行为，从主观法视角看行政主体履行了一定内容的权利对应的义务——这两者间的一定内容是完全相同的，都是保护某种私益。过去，尽管这种合法但侵权的现象并没有引起过多重视，但在行政法基本原则、国家补偿乃至行政行为撤回等领域中都偶有讨论。[26]参见杜仪方：《行政赔偿中的违法概念辨析》，载《当代法学》2012年第3期，第29-30页。来源：《中国法学》2023年第3期。也就是说，既然既得权不得侵犯命题意味着国家绝对不得侵害公民的既得权，那么既得权应当尊重命题意味着何种情况国家不可以侵害公民既得权，何种情况国家可以侵害公民既得权的讨论。

[10]然而，主张公法保护的学说对于个人信息权到底是宪法权利还是行政法权利不甚清晰。二、对立权利观念的法律适用差异对立权利观念具体会导致怎样的法律适用差异，笔者拟结合中国行政法解释与适用并基于难易度递进关系，按顺序选择学界争议较大的行政诉讼第三人原告资格、行政法上的违法性认定、旧法存续与国家补偿、相对人权利问题四个角度予以展现。

[29]安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造（三）」国家学会雑誌98巻11·12号（1985年）875頁以下参照。（一）行政诉讼第三人原告资格《行政诉讼法》第2条第1款规定只有合法权益受行政行为侵犯的私主体才有权提起行政诉讼。

在国家补偿的场景下，即便公民在事实上遭受了特别损失，但至少其行政法权利不可能受到侵害（合法就是不侵权），国家补偿通行定义中的所谓合法权益受到损失[27]到底是哪种合法权益造成损害呢？此时似乎不用既得权观念便无法说明。法国法上的既得权观念曾经在私法与公法两个领域都得到承认，直到20世纪被更精致的法律时间适用理论所取代前，既得权不可侵犯是否有例外及其范围等问题一直是法国公私法学界的议论焦点。

而在请求权观念下，公民是否拥有个人信息保护请求权的认定依据是行政行为依据的单行法律、行政法规，如果行政行为合法，则不属于权利的保护范围（请求权侵害不成立）。尽管从规范层面上看，让公民通过国家补偿获得救济并无阻碍，但从事实层面上看，在目前缺乏统一补偿立法的情形下实行起来却相当困难。从结论上说，宪法基本权利与行政法请求权是公法权利体系的两个阶层，看似对立却是互动的关系。行政法律规范中绝大部分是纯客观法规范，其中大多数为行为规范，如何行使权力如何承担义务可以在行政法中找到，但少见如何向权力主体主张权利的规范。

[9]参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第58-121页。三是法律形式性，这种国家行为必须是一种具有法律意义的行为形式。

首先，从既得权角度理解相对人权利并不存在问题，基本上与第三人场合是一致的。行政法上的合法权益被理解为实体请求权，此时行政诉讼中行政行为的合法性与行政行为是否侵害权利是一枚硬币的不同侧面，行政行为合法就意味着不侵犯公民的权利。

（一）行政法上权利观念不明确行政法权利的概念也许十分陌生，很难说我国行政法学上存在独立的权利理论或权利体系，发达的基本权利教义学在行政法上也不见踪影，这兴许是宪法与行政法两门学科缺乏融合互动的根源。如果认为公民可以向行政主体主张不得侵犯自己的民事权利或既得的特权资格，那么这就意味着对行政主体施加了既要依法行政，又不得侵犯公民私权的双重义务，且所谓行政行为的法律效果本身也无法成立了。

原则上公民通过前一个行政行为获得的既得权当然可以被依法作出的后行为撤销或撤回，既得权主张一般无法对抗依法行政（补偿是另一方面的问题），只有在信赖保护框架下才有可能谈论撤销与撤回的限制。近年来，最高人民法院判例似乎倾向于主观诉讼定位，认为至少撤销诉讼的诉讼标的应当是行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张[25]。对国家赔偿责任来说，加入因果关系的概念操作后，既得权观念与请求权观念的对立也同样可被消解。[9]近年来围绕个人信息保护问题，学界就个人信息权属于公法权利还是私法权利、应当受公法路径保护还是私法路径保护产生了论争。

（一）行政诉讼原告资格与国家赔偿责任中的等价性行政诉讼原告资格与行政法上违法性认定中法律适用的差异，根本上是不同权利观念下如何认定权利保护范围的方法差异所导致的。因此，尽管德国与法国学术史上对既得权概念的运用存在差异，但并非本质区别，而是同一概念的不同侧重，都是相对于后行为而称呼前权利，并包含后行为不得侵犯前权利的命题。

[22]这种变化在学界引发了新旧原告资格判定方法优劣之争。标准不同（国家赔偿采用结果不法）会使得行政法上的违法性概念分裂化。

[5]引入保护规范理论就是为了使合法性审查与权利保护统一起来。[11]行政法上的自然权利观念，参见湛中乐、康骁：《行政行为与权利背后的理论立场——评许山河案》，载劳凯声、余雅风、陈鹏主编：《中国教育法制评论》（第18辑），教育科学出版社2020年版，第18-37页。